重磅：卖淫解释（全文）解读与批判！ |刑法库

刑法库注：本文有三部分内容：1、《卖淫解释》全文；2、最高法刑四庭解读；3、客家君评论。

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中华人民共和国最高人民法院

中华人民共和国最高人民检察院

公  告

     《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》已于2017年5月8日由最高人民法院审判委员会第1716次会议、2017年7月4日由最高人民检察院第十二届检察委员会第66次会议通过，现予公布，自2017年7月25日起施行。

最高人民法院  最高人民检察院

                                2017年7月21日

关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释

（法释[2017]13号，2017年7月25日起施行）

第1条　以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在3人以上的，应当认定为刑法第358条规定的“组织他人卖淫”。

组织卖淫者是否设置固定的卖淫场所、组织卖淫者人数多少、规模大小，不影响组织卖淫行为的认定。

第2条　组织他人卖淫，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第358条第一款规定的“情节严重”：

（一）卖淫人员累计达10人以上的；

（二）卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达5人以上的；

（三）组织境外人员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫的；

（四）非法获利人民币100万元以上的；

（五）造成被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的；

（六）其他情节严重的情形。

第3条　在组织卖淫犯罪活动中，对被组织卖淫的人有引诱、容留、介绍卖淫行为的，依照处罚较重的规定定罪处罚。但是，对被组织卖淫的人以外的其他人有引诱、容留、介绍卖淫行为的，应当分别定罪，实行数罪并罚。

第4条　明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的，依照刑法第358条第四款的规定，以协助组织卖淫罪定罪处罚，不以组织卖淫罪的从犯论处。

在具有营业执照的会所、洗浴中心等经营场所担任保洁员、收银员、保安员等，从事一般服务性、劳务性工作，仅领取正常薪酬，且无前款所列协助组织卖淫行为的，不认定为协助组织卖淫罪。

第5条　协助组织他人卖淫，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第358条第四款规定的“情节严重”：

（一）招募、运送卖淫人员累计达10人以上的；

（二）招募、运送的卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达5人以上的；

（三）协助组织境外人员在境内卖淫或者协助组织境内人员出境卖淫的；

（四）非法获利人民币50万元以上的；

（五）造成被招募、运送或者被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的；

（六）其他情节严重的情形。

第6条　强迫他人卖淫，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第358条第一款规定的“情节严重”：

（一）卖淫人员累计达5人以上的；

（二）卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达3人以上的；

（三）强迫不满14周岁的幼女卖淫的；

（四）造成被强迫卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的；

（五）其他情节严重的情形。

行为人既有组织卖淫犯罪行为，又有强迫卖淫犯罪行为，且具有下列情形之一的，以组织、强迫卖淫“情节严重”论处：

（一）组织卖淫、强迫卖淫行为中具有本解释第2条、本条前款规定的“情节严重”情形之一的；

（二）卖淫人员累计达到本解释第2条第一、二项规定的组织卖淫“情节严重”人数标准的；

（三）非法获利数额相加达到本解释第2条第四项规定的组织卖淫“情节严重”数额标准的。

第7条　根据刑法第358条第三款的规定，犯组织、强迫卖淫罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。协助组织卖淫行为人参与实施上述行为的，以共同犯罪论处。

根据刑法第358条第二款的规定，组织、强迫未成年人卖淫的，应当从重处罚。

第8条　引诱、容留、介绍他人卖淫，具有下列情形之一的，应当依照刑法第359条第一款的规定定罪处罚：

（一）引诱他人卖淫的；

（二）容留、介绍2人以上卖淫的；

（三）容留、介绍未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫的；

（四）1年内曾因引诱、容留、介绍卖淫行为被行政处罚，又实施容留、介绍卖淫行为的；

（五）非法获利人民币1万元以上的。

利用信息网络发布招嫖违法信息，情节严重的，依照刑法第287条之一的规定，以非法利用信息网络罪定罪处罚。同时构成介绍卖淫罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

引诱、容留、介绍他人卖淫是否以营利为目的，不影响犯罪的成立。

引诱不满14周岁的幼女卖淫的，依照刑法第359条第二款的规定，以引诱幼女卖淫罪定罪处罚。

被引诱卖淫的人员中既有不满14周岁的幼女，又有其他人员的，分别以引诱幼女卖淫罪和引诱卖淫罪定罪，实行并罚。

第9条　引诱、容留、介绍他人卖淫，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第359条第一款规定的“情节严重”：

（一）引诱5人以上或者引诱、容留、介绍10人以上卖淫的；

（二）引诱3人以上的未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫，或者引诱、容留、介绍5人以上该类人员卖淫的；

（三）非法获利人民币5万元以上的；

（四）其他情节严重的情形。

第10条　组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的次数，作为酌定情节在量刑时考虑。

第11条　具有下列情形之一的，应当认定为刑法第360条规定的“明知”：

（一）有证据证明曾到医院或者其他医疗机构就医或者检查，被诊断为患有严重性病的；

（二）根据本人的知识和经验， 39 38254 39 15264 0 0 3641 0 0:00:10 0:00:04 0:00:06 3641够知道自己患有严重性病的；

（三）通过其他方法能够证明行为人是“明知”的。

传播性病行为是否实际造成他人患上严重性病的后果，不影响本罪的成立。

刑法第360条规定所称的“严重性病”，包括梅毒、淋病等。其它性病是否认定为“严重性病”，应当根据《中华人民共和国传染病防治法》《性病防治管理办法》的规定，在国家卫生与计划生育委员会规定实行性病监测的性病范围内，依照其危害、特点与梅毒、淋病相当的原则，从严掌握。

第12条　明知自己患有艾滋病或者感染艾滋病病毒而卖淫、嫖娼的，依照刑法第360条的规定，以传播性病罪定罪，从重处罚。

具有下列情形之一，致使他人感染艾滋病病毒的，认定为刑法第95条第三项“其他对于人身健康有重大伤害”所指的“重伤”，依照刑法第234条第二款的规定，以故意伤害罪定罪处罚：

（一）明知自己感染艾滋病病毒而卖淫、嫖娼的；

（二）明知自己感染艾滋病病毒，故意不采取防范措施而与他人发生性关系的。

第13条　犯组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的，应当依法判处犯罪所得2倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在犯罪所得的2倍以上。

对犯组织、强迫卖淫罪被判处无期徒刑的，应当并处没收财产。

第14条　根据刑法第362条、第310条的规定，旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，以包庇罪定罪处罚。事前与犯罪分子通谋的，以共同犯罪论处。

具有下列情形之一的，应当认定为刑法第362条规定的“情节严重”：

（一）向组织、强迫卖淫犯罪集团通风报信的；

（二）2年内通风报信3次以上的；

（三）1年内因通风报信被行政处罚，又实施通风报信行为的；

（四）致使犯罪集团的首要分子或者其他共同犯罪的主犯未能及时归案的；

（五）造成卖淫嫖娼人员逃跑，致使公安机关查处犯罪行为因取证困难而撤销刑事案件的；

（六）非法获利人民币1万元以上的；

（七）其他情节严重的情形。

第15条　本解释自2017年7月25日起施行。

最高人民法院刑事审判第四庭负责人访谈问答

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）于2017年5月8日由最高人民法院审判委员会第1716次会议，2017年7月4日由最高人民检察院第12届检察委员会第66次会议通过，将于今年7月25日起实施。为此，记者就《解释》的起草背景、主要内容和亮点等，采访了最高人民法院刑事审判第四庭负责人。

问：请介绍《解释》的出台背景和制定过程？

答：1991年9月，全国人大常委会发布了《关于严禁卖淫嫖娼的决定》。为贯彻该决定，严惩组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫的犯罪分子，1992年12月最高人民法院、最高人民检察院发布《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》。《关于严禁卖淫嫖娼的决定》已被现行刑法所吸纳，《解答》的效力已经终止。

近年来，组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫犯罪呈现出诸多新情况、新特点，司法实践中的新问题亟待通过制定司法解释加以解决。为此，我们经深入调研，多次召开座谈会、专家论证会研究，广泛征求有关方面意见，结合《刑法修正案（九）》对组织、强迫卖淫罪、协助组织卖淫罪等作出的修改，制定了本《解释》。《解释》的出台，对于依法惩治组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫犯罪，维护良好的社会秩序，具有重要的指导意义。

问：《解释》的规定有何亮点？

答：《解释》有两个亮点，

一是突出了对未成年人、孕妇等特殊群体的保护。

《解释》在组织卖淫罪，协助组织卖淫罪，强迫卖淫罪，引诱、容留、介绍卖淫罪的“情节严重”标准及引诱、容留、介绍卖淫罪的入罪标准中，对于组织、强迫、引诱、容留、介绍未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫的，参照组织普通人员卖淫的人数标准减半设置，以体现对这类犯罪依法严惩。

对患有严重性病的人进行特殊规定，是出于维护社会秩序和公民身体健康权益的目的，对于未成年人、孕妇、智障人员进行特殊规定，主要是考虑到这三类人属于弱势群体，应进行特殊保护。《解释》第6条对于强迫卖淫罪的“情节严重”的规定中突出了对于不满14周岁幼女的保护，即强迫幼女卖淫的，不需要人数的限定，只要强迫幼女卖淫的，就属于强迫卖淫罪的“情节严重”。

二是《解释》关于引诱、容留、介绍卖淫罪的入罪标准和“情节严重”的认定标准中，对于引诱卖淫罪与容留、介绍卖淫罪规定了不同的人数标准。虽然刑法关于引诱、容留、介绍卖淫罪的规定在同一个定罪量刑条款，但从罪质看，引诱他人卖淫，是让一个本没有卖淫意愿的人走上了卖淫的道路，而容留、介绍卖淫的对象，本身就是曾经卖淫或者是具有卖淫意愿的人。因此，《解释》将引诱他人卖淫与容留、介绍他人卖淫分别对待，对于引诱他人卖淫的入罪，不作任何人数的限定，即只要引诱1人卖淫即构成犯罪，而对于容留、介绍他人卖淫的，规定容留、介绍2人以上构成犯罪。认定引诱他人卖淫“情节严重”的标准也参照容留、介绍卖淫“情节严重”的标准减半。

问：《解释》对组织、强迫卖淫罪的“情节严重”是如何规定的？

答：《刑法修正案（九）》取消了组织、强迫卖淫罪的死刑，并取消了该罪关于“情节特别严重”的规定，仅规定“情节严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”对何谓“情节严重”没有作出具体规定，而司法实践中亟需对“组织、强迫卖淫情节严重”予以明确。

《解释》明确了一个以组织、强迫卖淫人数为主，兼顾其他情形的标准，使打击犯罪的依据明确而统一，避免随意性和处罚不公平。

《解释》第2条规定了组织卖淫罪“情节严重”的6种情形，即：

（一）卖淫人员累计达10人以上的；

（二）卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达5人以上的；

（三）组织境外人员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫的；

（四）非法获利人民币100万元以上的；

（五）造成被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的；

（六）其他情节严重的情形。

《解释》第6条第一款规定了强迫卖淫罪“情节严重”的5种情形，即：

（一）卖淫人员累计达5人以上的；

（二）卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达3人以上的；

（三）强迫不满14周岁的幼女卖淫的；

（四）造成被强迫卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的；

（五）其他情节严重的情形。

需要强调的是，《解释》没有将组织、强迫卖淫的次数作为“情节严重”的选项，主要考虑，

一是因为司法实践中对于组织、强迫卖淫的次数取证非常困难，

二是因为组织、强迫卖淫的次数与人数相比，显然人数的危害比次数大得多。

当然，《解释》对组织、强迫卖淫的次数问题也有规定，《解释》第10条将组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的次数，作为酌定情节在量刑时考虑。

问：《解释》对通过手机短信等群发招嫖信息的行为是如何处理的？

答：司法实践中，行为人利用网络、短信等发布招嫖信息公开介绍卖淫的情况比较常见，不仅严重扰乱社会秩序，也干扰了公民的个人生活，应当予以犯罪化处理。在《刑法修正案（九）》发布之前，对于此类行为如何处理，刑法没有明确规定。而《刑法修正案（九）》将利用信息网络发布违法犯罪信息的行为专门规定为犯罪，因此，对于利用信息网络发布招嫖信息，情节严重的行为，应适用刑法第287条之一的规定，以非法利用信息网络罪追究刑事责任。

对于能够查实，行为人也在线下实施了介绍卖淫活动，构成犯罪的，可适用介绍卖淫罪追究责任。据此，《解释》第8条第二款规定：“利用信息网络发布招嫖违法信息，情节严重的，依照刑法第287条之一的规定，以非法利用信息网络罪定罪处罚。同时构成介绍卖淫罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

问：《解释》对明知自己感染艾滋病病毒而与他人发生性关系，致使他人感染上艾滋病病毒的行为是如何规定的？

答：艾滋病是目前为止危害最为严重的性病，且很难根治，易致人死亡。有的艾滋病患者，不顾社会道德而与他人发生不正当性关系如卖淫嫖娼、通奸等，致使他人染上艾滋病病毒。对此，《解释》规定，明知自己患有艾滋病或者感染艾滋病病毒而卖淫嫖娼的，以传播性病罪从重处罚；致使他人感染艾滋病病毒的，以故意伤害罪定罪处罚。

行为人明知自己感染艾滋病病毒故意不采取防范措施与他人发生性关系，致使他人感染艾滋病病毒的，亦以故意伤害罪定罪处罚。当然，传播艾滋病病毒行为中，除卖淫、嫖娼外，其他性行为以“故意不采取防范措施”为前提。这主要是考虑艾滋病患者的正常生活、交友等行为不应受到歧视，人格应当受到尊重。

关于致使他人感染艾滋病病毒的伤情认定问题。

根据《解释》第12条第二款的规定，刑法第95条对重伤的定义中，第三项规定“其他对于人身健康有重大伤害的”，可以适用于故意将艾滋病病毒传染给他人，并致使他人感染艾滋病病毒的情形。即感染艾滋病病毒的，可以认定为重伤。

客家君评论

        从5月8日“刑法库”公众号透露最高法原则通过“卖淫解释”，到今天两高正式发布，法律人已经翘首等待了整整两个半月。

        纵观全文，说实话，亮点不多，痛点不少。亮点已经被刑四庭毫无保留地端出来了，本君只好挑剩下的痛点略说一二。

痛点一：大家最期待的“卖淫定义”避而不谈

一份“卖淫解释”，连最基本的概念都没解释清楚，其他的只会扯皮。肛交、口交、波推、手淫，是否刑法意义上的卖淫？

围绕着卖淫与非卖淫、此淫非彼淫，各地各级法院早已吵翻了天，两高不会不知道。大家都希望这次“解释”能够对“卖淫”定调，两高也很清楚。

对于这个问题，这次出台的“解释”其实也不是不想谈，而是两高的意见分歧太大，无法统一，只好继续装聋扮哑。

其实也不能怪两高。释法本是全国人大常委会的份内事。只是人大要理的国是太多，早已把释法大权任由两高行使，乐作甩手掌柜。现在业务生疏，估计更难执掌了。

痛点二：入罪门槛“拍脑袋”而定

两高在发布各种“司法解释”时，鲜有对入罪门槛的设定作出说明。这次也不例外。

比如：组织卖淫罪的人数，为什么是3人，而不是2人？当然，如果脑袋拍得合理，也没话说。可这偏偏出了问题——

组织卖淫与容留卖淫，哪个行为的社会恶性较大？这个问题估计没什么争议，从条文规定的量刑上也可以看出来：组织卖淫5年起步，容留卖淫最高5年（情节严重除外）。

但是，A组织2人卖淫，一点事（刑事责任）都没有；B容留2人卖淫，却入狱了。找谁说理也无可奈何。

再极端点，A组织了2名13岁的智障女童（并且怀有身孕、患有艾滋病）卖淫了两百多次，获利90多万，依然该吃吃、该睡睡，“依法”啥事没有！

（注：358条二款规定的“从重”是量刑规定，而不是入罪规定；其适用的前提是符合第一款的入罪规定。）

再比如：强迫卖淫的入罪有无人数要求，未见规定；强迫未满14岁的幼女卖淫，嫖宿者构成强奸罪，强迫者毫无疑问也属于强奸的间接正犯，“解释”却按358条定性，降低了刑罚。

可以比较一下：诱奸10名幼女（自愿性交）可能被判处死刑；强迫100名幼女卖淫却最高无期徒刑，这是一个冷笑话。

痛点三：“惰性立法”的恶习未见改变

本君多次呼吁：两高发布司法解释时，应该自己先调研清楚“新解”可能给“旧解”带来的矛盾与冲突，并明确其存废及效力关系，以利各级法院正确适用法律。

2015年最后一天，最高人民检察院公布了修订后的《司法解释工作规定》（高检发研[2015]13号，2016年1月12日起施行），明确规定“制定新的司法解释，以往司法解释不再适用或者部分不再适用的，应当在新的司法解释中予以明确规定”。但在“卖淫解释”中未发现相关内容。

是否“新解”与“旧解”不存在冲突情形呢？当然不是。

2017年4月27日，最高检与公安部刚刚公布施行《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）的补充规定》（公通字[2017]12号），规定协助组织卖淫罪的追诉标准是“帮助招募、运送、培训人员3人以上”；但“卖淫解释”第4条对协助组织卖淫的入罪标准作了不同规定。

相比于2008年6月25日公布施行的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（公通字[2008]36号），“卖淫解释”更是明确地修改了引诱卖淫罪的入罪人数标准（由2人改为1人）。

痛点四：还是不说了吧，留点面子

其他详见《刑法全厚细》。

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